İhalelere Katılmaktan Yasaklanma
|
Bununla birlikte çizilen çerçeve gerek konuya akademik yönden ilgi duyanlar gerekse de bilfiil yasama, yürütme ve yargı aşamasında bu konu üzerine çalışanlar için bir rehber niteliği taşımaktadır. Bu nedenlerle de kitabın açıklamaları, yorumları ve Yargı Kararları ile okunmasının faydalı olacağını tavsiye etmekle birlikte notlarımdan öne çıkan satırları aşağıdaki gibi özetleyebilirim: |
 |
Genel olarak ele alındığında “Kanunlarla tanımı yapılmayan ihalelere katılmaktan yasaklanma, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilere uygulanan geçici veya sürekli nitelikte olan yaptırım” şeklinde tanımlanmıştır. Mevcut hukuk sistemimize göre ihalelere katılmaktan yasaklama;
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK)’e,
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK)’e,
- 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (DİK)’e,
- Türk Ceza Kanunu (TCK)’ye,
dayanılarak verilmektedir. Yasaklama ile ilgili hükümler 4734 sayılı KİK’te ve 4735 sayılı KİSK’te dağınık olarak düzenlenmiş olup değişik hukuksal olaylara sebebiyet veren söz konusu kurum henüz gerek idareler için gerekse Yargı makamları için uygulama birliğine varılmış bir konu değildir. Bu nedenle de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama, kamu ihale mevzuatının en karmaşık ve çeşitli hukuki olaylara açık konusudur. İdarelerin kişi hak ve özgürlüklerini yakından ilgilendiren yasaklama kararını mevzuata uygun şekilde vermemeleri (süre, şekil, yetki ve kanuni gerekçe açısından uygunsuzluk) hâlinde, açılacak idari davalar ile yasaklama kararı işlemi iptal edilir ve idarelerin tazminat sorumluluğu da gündeme gelebilir.
“İhale süreci” ihtiyacın tespitinden usulüne uygun sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süredeki işlemlerin tamamını kapsamaktadır. İhalenin amacı, objektif ve rekabetçi bir yarışma ortamı içerisinde en uygun fiyat teklifine ulaşmaktır. Bu süreçteki uyuşmazlıklar “idari yargının” görev alanı içinde olup usulüne uygun bir sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreçteki uyuşmazlıklar ise özel hukuk hükümlerine tabi olduğundan “adli yargının” görev alanına girmektedir. KİSK’e göre imzalanmış sözleşmeler özel hukuk hükümleri çerçevesinde işlem görmektedir.
Bu genel tanımların ardından yazar, ihalelere katılmaktan yasaklanma konusunu yasaklanmanın hukuki niteliğine göre açıklamaktadır. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı iki farklı merci tarafından verilen bir yaptırımdır: Bunlar: Mahkemelerce tesis edilen güvenlik tedbiri niteliğinde geçici ve sürekli yasaklama kararları ile İdareler tarafından verilen idari yaptırım niteliğindeki yasaklama kararları olarak belirtilmiştir.
Yasaklama yaptırımı TCK anlamında bir ceza niteliğinde olmamakla birlikte, idari yaptırım niteliğindedir. İdari yaptırımların iki belirleyici niteliği bulunmaktadır. Birincisi, bir idari makam veya organ tarafından kamu gücü kullanılarak yapılan tek yanlı bir işlem olması; ikincisi ise kanun veya düzenleyici işleme uyulmamasının yaptırımı olarak bir ceza içermesidir. Cezanın “suçla orantılı olması” ceza yaptırımlarının en belirgin unsurlarındandır. İdari yaptırımlarda da, doğan zararın genişliği ile orantılı bir yaptırım uygulanması gerekir. Şartları oluşmadan ya da kanuni şekil şartlarına aykırı olarak verilen yasaklama işlemi hukuka aykırı olacaktır. Yasaklama işlemine ilişkin hukuki şartların muhakkak kanunlarda düzenlenmiş olması gerekmekte olup ikincil mevzuatla yasaklama hükümleri öngörülemez. Bu yüzden kıyas yaparak yasaklamanın kapsamını genişleten ikincil mevzuat hükümlerinin Anayasa karşısında geçerliliği de tartışmalı olacaktır.
4734 ve 4735 sayılı Kanunlardaki yasaklama 2886 sayılı DİK’ten farklı olarak bütün kamu ihalelerine katılmaya engel oluşturur. Yasaklılık kararı iptal edilene ya da süreli ise kararın süresi dolana kadar, yasaklananlar sadece ilgili kurum ya da kuruluşun ihalesine değil hiçbir kamu kurum ve kuruluşunun ihalelerine giremezler. Yasaklama kararlarının ayrıca ilgilisine yazılı olarak bildirileceğine ilişkin bir şart yoktur.
Yasaklama kararına karşı Kamu İhale Kurum (KİK)’e itirazen şikâyet yolu ile başvurulması söz konusu olmayıp karar Resmî Gazete’de yayımından sonra, buna ilişkin yasal başvuru yolu 60 günlük süre içerisinde yürütmenin durdurulması istemli idare mahkemesinde açılacak iptal davasıdır.
Bu temel açıklamaların ardından eser 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar kapsamında, gerek Mahkemelerce tesis edilen güvenlik tedbiri niteliğinde geçici ve sürekli yasaklama kararları gerekse de İdareler tarafından verilen idari yaptırım niteliğindeki yasaklama kararları çerçevesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma konusunu detaylı olarak incelemektedir. Tabi içerik bununla sınırlı olmayıp başta 2886 sayılı Kanun’a Göre Yasaklama, Yasal Başvuru Yolları, Yasaklılık Teyidi konuları olmak üzere İstisna Kapsamında Yapılan İhalelerde Yasaklama, Yasaklama İstatistikleri vb. diğer başlıklar için de açıklamalar getirmekte ve bu açıklamaları Yargı Kararları ile detaylandırmaktadır.
Ergun UNUTMAZ, 25/03/2013